赵博文：不正当关联交易的风险及防控
曾是2014年中国首富的李河君，以汉能薄膜的成功一度成为商业奇才的代表。汉能借壳上市之后，业绩大幅增长，但是推动业绩增长的主要因素，来自于和母公司汉能集团及其附属公司的关联交易。汉能通过向母公司出售生产设备，再将母公司生产完的材料购回，继而给母公司的下游企业或别家企业安装，通过左右手来回倒的运作模式，使汉能薄膜股价飙涨。
但是，通过关联交易制造的业绩无疑是空中楼阁。2015年7月份，香港证监会对汉能实施强制停牌，停牌超过三年后私有化黯然退市。利用不正当关联交易铤而走险，短期内确实获利不少，但也触及法律红线，最终李河君未能守住财富，也让自己落入法网。
关联交易，简单来说，就是具有关联关系的企业之间发生的交易。我国法律并不禁止正当的关联交易，仅禁止损害公司利益的不正当关联交易。
因此，准确识别不正当关联交易的风险并进行防控，既能使公司实控人避免因不正当关联交易导致的法律责任，还可以保护中小股东的权益，维护公司制度的稳定，推动公司有序发展。
一、关联交易是“双刃剑”
对于企业而言，关联交易是一把“双刃剑”。通过关联交易，企业可以快速实现资源重整、节约交易成本、扩大规模经济效益等目的，然而，也有可能被拥有控制力或重大影响力的主体利用，导致公司、股东或债权人利益受损。尤其是上市公司，控股股东通过关联交易进行利益输送是我国资本市场的顽疾。
究竟什么样的关联交易是正当的？
我们看一个案例，真功夫餐料生产有限公司与蔡某某、王某某公司之间的关联交易损害责任纠纷。
真功夫公司成立时主要股东为蔡某某、潘某某。王某某是志利源经营部的经营者，但由蔡某某实际控制。志利源经营部与真功夫公司签订《采购合同》，约定志利源经营部向真功夫公司供应厨具、禽类等产品。2008年，真功夫公司召开董事会，做出停止关联交易的董事会决议。但是志利源经营部并未停止与真功夫发生交易。潘某某控制公司后，以蔡某某存在关联交易侵害公司权益为由，要求其返还关联交易所得。
涉案交易是否属于正当关联交易，法院主要从上述三个条件分析：首先，从2008年的真功夫公司的董事会决议及记录载明的参加会议人员以及议案情况来看，真功夫公司各股东对于蔡某某存在关联交易的行为是知晓的，没有证据显示蔡某某隐瞒或未充分披露案涉交易信息。其次，真功夫公司采购货物由专门的采购委员会审核通过，无证据显示蔡某某影响采购委员会选定供应商或采购货物的价格。最后，无证据显示案涉交易存在价格不公允的情况，且有证据显示志利源经营部最终供货价格比其他供应商还要便宜。综上，该案关联交易合法有效。
由此可见，公平，是关联交易的核心，也是法律要求的底线。只要同时具备交易信息充分披露、交易程序合法、交易对价公允这三个条件，就是合法有效的关联交易。
1.交易信息充分披露
关联交易的事实与行为要被充分披露，需要将交易主体、交易内容、交易条件等内容真实、准确、及时、完整的披露给公司股东、董事会等利益相关者。
2.交易程序合法
交易的程序必须合法中立，交易需要符合公司股东会或董事会制定的相关交易制度与流程，关联方不得在交易程序中作出影响交易的行为。
3.交易对价公允
交易价格须客观、公正、合理，符合市场基本定价规律，同等条件下不高于其他供应商，不存在侵害公司利益的情形。
因此，控股股东或者其他关联方通过关联交易把公司的利益转移到自己手中，或向公司输送利益的过程中，违反以上三个条件中的任意一个，利用该利益对公司进行控制和影响，进而损害中小股东利益的行为，就是不正当的关联交易。
二、不正当关联交易的法律风险
司法实践中，对关联交易的认定呈现扩大的趋势，有关部门会通过多种途径和手段去认定，企业不能心存侥幸。
（一）行政责任
通过关联销售、采购、担保等手法，操纵上市公司业绩和股价，是常见手法之一。上市之前，企业通常利用关联交易美化财报、隐瞒关联交易，以期获得资本市场的高估值。
2015年5月20日，汉能薄膜发电因被质疑存在大量关联交易，涉嫌操作股价被香港证监会调查，当天股价暴跌47%，李河君身家缩水上千亿。随后停牌四年，直到2019年6月份，汉能薄膜以私有化回A股的理由从港交所退市。汉能薄膜发电的商业逻辑中，关联交易是重要一环，是一种“左手倒给右手”的销售游戏，即上市公司向母公司汉能集团出售设备，然后在买回母公司的产品，将这些产品加工后，汉能薄膜发电再卖给下游的关联企业。
巨额关联交易下，汉能薄膜发电的经营模式备受市场质疑，母公司汉能集团是汉能薄膜的唯一客户，这种左手倒右手的经营模式，让人难以相信公司业绩的真实性，最终受到了停牌的行政处罚。
（二）民事责任
公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系从事关联交易且损害了公司利益时，法律后果是实施不正当关联交易的行为人承担赔偿责任，而不是关联交易行为本身无效。即使交易已经履行了相应的程序，但如果违反公平原则，损害公司利益，公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任。
最容易判断损害公司利益的标准是交易对价是否公允。我国法律对“交易对价公允”没有统一判断标准，但是实务中提供了有效的参考。比如(2017)最高法民申2409号案件中，法院认为，应当综合判断“是否存在恶意低价出售及产品价格合理性”，可参考的因素包括：国内（外）同类产品；交易先后的出厂价格；材料成本；终端采购价格等。
因此，在交易对价不公允造成公司损失的情况下，公司或者股东可对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员或关联方提起相应的民事诉讼以维护合法权益。
（三）刑事责任
鲜某系甲公司董事长及乙公司法定代表人、实际控制人。2013年7月至2015年2月，鲜某违背对公司的忠实义务，利用职务便利，采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以支付工程款和往来款的名义，将甲公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户内使用。
鲜某因违背忠实义务，将上市公司的利益通过关联交易向其他单位或者个人输送，并造成重大损失，最终被认定为犯背信损害上市公司利益罪。
由此可见，关联交易作为一些侵犯法益的行为的表现形式，实际上还违反了刑法规定，常见的手段有：虚报向关联关系方的支出，骗取所在单位财物（如伪造合同、劳务费、提成奖金等）；伪造向关联关系方的欠款，骗取所在单位财物；与关联关系方签订虚假业务合同后以本单位名义进行贷款，而后侵吞等。
最新通过的《刑法修正案（十二）》，针对民营企业内部人员腐败问题，将国企国有资产保护的特殊罪名，比如非法经营同类营业罪，扩展至民企一并适用，可见国家越来越重视对民营企业腐败行为的打击。
三、不正当关联交易的风险防控
公司应建立完善的内部治理制度和关联交易管理制度，在公司章程或内部制度中规定与关联交易有关的义务和责任，完善审议程序及信息披露程序，以确保公司关联交易合规，避免不正当关联交易的法律风险，推动公司有序发展。尤其是存在关联交易的公司在上市过程中需要面临更多的审查，不合规的关联交易会成为公司上市的一大阻碍。
（一）完善公司内部治理制度和公司关联交易管理制度
第一，完善内部治理制度。对经常性关联交易和偶发性关联交易分类管理，明确管理交易的审批主体和审批权限，严禁越权审批；加强内部合规管理，健全内部治理制度，建立和完善股东（大）会、董事会、监事会和管理层的决策、监督和管理机制，减少董事、高管利用职权通过不正当关联交易谋取私利的可能。
第二，制定和完善关联交易管理制度，确保公司关联交易执行有据可依。具体包括：公司在确认关联关系和处理关联交易时，应遵循并贯彻的原则，比如对于必须发生的关联交易，应切实履行信息披露的有关规定；明确关联人和关联关系的类型；关联交易的类型；关联交易的管理程序，比如关联人回避措施。
（二）在公司章程或内部制度中规定与关联交易有关的义务和责任
公司应通过章程的制度设计，明确和规范董事、高管在经营管理中的义务和责任。
在义务方面，规范、细化董事、高管等的报告义务、忠实义务。
在责任方面，规范健全内部管控制度，在公司制度中明确公司股东、高管等违反公司利益所进行的关联交易的后果。
此外，公司还要重视事先风险防范，在章程或者内部管理制度中明确可能产生董事、高管利益输送的交易行为的管理。
（三）完善审议程序及信息披露程序
做好关联方的界定与排查，建立关联交易的风险防范和责任追究制度，对未履行审批程序、未按要求披露关联交易事项的相关责任人，应当追究其相关责任。
关联交易超出前期董事会或股东大会审议的部分，需要及时按照超出金额重新履行相应审议程序。根据关联交易的发生频率和重要程度，对经常性关联交易和偶然性关联交易进行分类管理，实时监测关联交易的额度使用情况。
实时关注进展情况。交易履约过程中若出现不确定性、重大变更或者合同的重大进展，应当及时披露，并充分提示风险。
合规的关联交易助力公司发展，不正当的关联交易损害公司利益的同时，相关人员还需要承担法律责任。因此，关联交易必须进行全面、规范的管理。